La définition de la clause compromissoire en droit algérien est donnée par l’article 1007 du code de procédure civile et administrative qui la définit comme suit:
“ La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat ayant trait à des droits disponibles au sens de l'article 1006 ci-dessus s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.”
La clause compromissoire doit donc porter sur des droits disponibles. Autrement dit, il n’est pas autorisé de compromettre sur des questions concernant l'ordre public, l'état et la capacité des personnes.
La particularité de la clause compromissoire est son autonomie par rapport au contrat conclu. L’autonomie vient du grec “autos” (soi même) et “nomos” (loi). Il faut donc comprendre que la clause compromissoire ne dépend pas du contrat principal. Si celui-ci est nul par exemple, cela ne signifie pas forcément que le contrat le soit également. L’autonomie de la clause compromissoire est une notion prétorienne d’origine doctrinale. Ce grand principe a été proclamé pour la première fois dans la jurisprudence arbitrale internationale, dans le cadre de sentences relatives aux nationalisations libyennes, en arbitrage ad hoc pour commencer, puis en arbitrage institutionnel puis retenu par la plupart des systèmes juridiques , y compris algérien.
Jadis, la clause compromissoire était partie intégrante du contrat qui la contenait. Cela favorise les manœuvres dilatoires de parties qui ne souhaitaient pas se soumettre à l’arbitrage.
Le principe d'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal
La règle est assez simple. La convention d’arbitrage est valable si elle est conforme à la loi choisie par les parties. Et peu important que le contrat soulève ou non des questions de nullité du contrat, la clause reste valable. La convention de Washington prévoit à l’article 41 que “le tribunal arbitral est juge de sa compétence”. Malgré tout, ni elle, ni la convention de New York ne font expressément référence à l’autonomie de la clause compromissoire. Nous l’avons dit, c’est une notion née des tribunaux.
Inconvénients résultant de la dépendance de la clause compromissoire du contrat principal
1/ longtemps la doctrine faisait prévaloir la règle de l’unicité des contrats pour envisager le contrat principal et la clause compromissoire en un unique corps formant un tout indivisible
2/ il était également soutenu que la clause compromissoire devait être subordonnée au contrat dans lequel elle était insérée et logiquement suivre le même sort que lui. Dès lors, l’efficacité de la clause compromissoire était subordonnée à l’efficacité du contrat lui-même. L’arbitre était donc privé du pouvoir de statuer sur sa propre compétence dès que l’une des parties prétendait que le contrat était vicié, ce qui favorise les manœuvres dilatoires. Il était donc tentant pour la partie récalcitrante de remettre systématiquement en cause le contrat. La doctrine a donc rapidement dénoncé cette pratique dévastatrice pour l’arbitrage dans les années 1960 et a peu à peu souhaité son autonomie.
Le droit algérien a bien sûr suivi. Il n’y a pas de références directes quant à cette autonomie.
Bien sur l’article 1044 du CPCA prévoit que “le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence.” et l’article 1040 du même code précise que “la validité d'une convention d'arbitrage ne peut être contestée au motif que le contrat principal ne serait pas valable.” Selon certains auteurs, l’autonomie de la clause compromissoire est indirectement consacrée dans le droit positif.
Autonomie de la clause contractuelle par rapport au droit étatique : choix de la loi applicable à la clause compromissoire
Pour vérifier la validité d’une clause compromissoire et de toute convention d’arbitrage de manière générale, il faut se reporter au droit national. La doctrine avait émis l’idée que la clause compromissoire était tellement indépendante, qu’elle pouvait être régie par une loi autre que celle gouvernant le contrat principal. Cette idée n’a pas trouvé écho favorable en droit algérien.
L’article 1040 du CPCA prévoit que “Quant au fond, elle (la clause compromissoire) est valable si elle répond aux conditions que posent, soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige, soit le droit que l'arbitre estime approprié.”
La convention de New York aime à privilégier le droit national, mais en pratique, les arbitrages étant délocalisés, on privilégie l’application des règles matérielles. Le problème est qu’en droit algérien, de telles règles matérielles n’existent pas réellement.
Condition de la clause compromissoire
La clause compromissoire doit, à peine de nullité :
- être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle -ci se réfère (article 1008 du CPCA)
- soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation.
La clause compromissoire quant à la désignation des arbitres : l’article 1009 du CPCA prévoit qu’en cas de difficulté de constitution du tribunal arbitral
- soit du fait des ou de l’une des parties
- soit dans la mise en œuvre des modalités de désignation,
c’est au président du tribunal du lieu de conclusion du contrat ou de son exécution de désigner le ou les arbitres.
Si la clause compromissoire est, soit manifestement nulle, soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral, le président du tribunal le constate et déclare n'y avoir lieu à désignation.
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